２８天兑奖期没什么不妥

汪亮解因为回安徽老家照顾病中的岳父，超过七星彩２８天的兑奖期限，５００万元大奖成为弃奖，令人同情和遗憾。有人质疑２８天兑奖期限不合法。笔者认为，造成汪亮解５００万元大奖成为弃奖的责任在其本人，兑奖规则合法有效，这张彩票确实不应再兑奖了。

　　首先，２８天兑奖期限不是霸王条款。指责２８天是霸王条款的理由主要是：２８天是体彩中心单方面规定的。试想，在七星彩发行之前，体彩中心不单方规定兑奖期限，它去和谁协商规定兑奖期限呢？体彩中心单方规定后，向社会公开，彩民知道兑奖规则而购买，意味着彩民认可了这个期限，即彩民认为如果中奖的话，在这个期限内兑奖是完全有保证的，否则，彩民会买彩票吗？

　　其次，超过兑奖期限按弃奖处理合法。“属于我的５００万元，由你保管２８天，凭什么２８天以后，这钱就归你了？”这是由射幸合同的特点所决定的，在射幸合同中，双方的所得与付出并不相等：“凭什么你给我２元，我就得付给你５００万元？”这不存在公平不公平的问题。因此，作为射幸合同的彩票，可以规定一个取得债权的期限，只有在这个期限内主张债权，债权才能实现，超过这个期限，债权自动消灭。彩票作为射幸合同的一种，在彩票发行中规定超过兑奖期限成为弃奖，是世界各国的通例。
　　　
　　再次，不能因为出现超过兑奖期限未兑奖的情况，就指责兑奖期限太短。美国和英国某种彩票６个月的兑奖期限够长了吧，还不是照样出现弃奖的情况？据报道，２００３年美国有一张中奖５０００万美元的彩票、２００６年英国有一张中奖１０００万英镑的彩票无人兑奖。如果彩民自己不注意，兑奖期限多长都可能出现弃奖。兑奖期限与国际接轨决不应该是外国的期限多长我们的期限也得是多长。七星彩２８天的兑奖期限，成为弃奖的是极个别的，说明这个期限基本上是可行的。汪亮解回老家照顾岳父的过程中，完全有时间、有能力在兑奖期间内查询自己买的彩票中奖情况，可惜他没有做或者疏忽了。

　　彩票的兑奖规则实行后，从某种意义上说，它具有法律规则的性质，我们的行为应该遵守法律规则，如果违反了法律规则，就要受到法律规则的制约，而不能在我们做出违反法律的行为后，去修改法律，使我们违反法律的行为成为合乎法律的行为，否则，法律规则将处于不确定状态，社会就会乱套。（刘喜中——法官）

２８天显失公平，体彩中心应该兑奖

　　笔者认为，彩民购买彩票后与体彩中心之间是合同关系，对于合同中的格式条款，应当符合民法诚实信用和公平的原则及《合同法》关于格式条款的规定，体彩中心应当承担兑奖的责任。

　　首先，彩民与体彩中心之间属合同关系。彩民购买彩票之后，即与体彩中心构成了民事法律关系中的合同关系。该类合同在理论上称之为射幸合同。所谓“射幸”，即“侥幸”，它的本意是碰运气的意思。所谓射幸合同，是指当事人一方是否履行义务有赖于偶然事件是否出现的一种合同，这种合同的特点在于订约时对是否履行义务带有不确定性，例如保险合同、期货买卖合同等都属于射幸合同。

　　民事法律关系的本质就是权利义务关系，彩民与体彩中心之间既然是合同关系，那么双方之间，就形成了互负义务互享权利的关系，支付投注款（即购买彩票款）是彩民的主要义务，承兑获奖彩票则是体彩中心的主要义务。

　　其次，兑奖期限属于格式条款。合同条款是合同双方履行义务、享有权利的基础，本案中关于兑奖期限的条款，并非当事人意思表示一致的约定，而是格式条款。根据我国《合同法》的规定，所谓格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。兑奖期限，是体彩中心单方设定的，对于彩民来说，是没有协商和约定的可能的，所以兑奖期限属于合同中的格式条款。

　　再次，兑奖期限这一格式条款是霸王条款。所谓霸王条款，并非法律概念，是违反合同法基本原则和有关规定的一些格式条款的概括，是指合同强势一方，单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等格式条款，其将单方意志强加于对方，相对方无论同意与否只能被动接受。中国消费者协会曾公布“２００４年度十大不平等格式条款”，霸王条款不仅存在于消费合同关系中，本案关于兑奖期限的设定与消协公布的“电信卡过期余额视为‘自动放弃’”这一霸王条款如出一辙。霸王条款既然违反了民事法律规定，那么制定方就应当承担一定的法律责任。

　　《合同法》规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，还规定：格式条款如具有合同法规定的无效情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。体彩中心关于兑奖期间的设定，显然违反《合同法》的规定，违反了公平原则，作为强势一方，对自己履行义务的期限单方作了限定，参照国外兑奖期限为一年或三个月的立法例，该期限不仅时间短，而且没有给彩民一定的救济途径；该条款对彩民兑奖的权利进行了限制，却与通常的其他条款一并列举，并没有在彩票上予以特殊说明和显著提醒，不能引起彩民的充分注意。

　　由此，对于设定兑奖期限为２８天的这一条款，如果说认为其为无效条款有些“过”的话，那么说其显失公平，是应当得到法律支持的。参考最高人民法院对《民法通则》的解释中对显失公平的定义，即一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本案，体彩中心利用自己的强势地位、利用彩民急于中奖的心理，单方对自己履行义务的期限作了过短的限定，并且没有采取合理方式提醒彩民注意，可以视为显失公平。对于显失公平的合同或者条款，根据《合同法》的规定，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，同时也要注意，有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起行使撤销权的期限为一年。因此，本案当事人可以申请变更或者撤销该条款，如果该条款被撤销，那么５００万元奖金失而复得也会变为现实。

　　笔者认为，除参考国外关于兑奖期限的立法例之外，对于兑奖期限的设定，也不妨参考法律有关时效和期限从“知道或应当知道之日起”计算的规定，对于有充分证据证明其无法知道的，应当从其知道之日起计算，当然对于证据的审查和认定也不妨约定为诉讼或仲裁的途径，毕竟这是对作为弱势一方的彩民的权利的救济。众所周知，面对５００万元的巨额奖金，没有谁会主动放弃，没有谁会明知道中奖而２８日内不去兑取。对于体彩中心来说，保存这５００万元，我们是看不出除了获得孳息之外，会有什么损失。彩票明明是给人以中奖的机会，却又在兑奖期限上，将其权利活活的剥夺，在呼唤法律人性化和社会诚信的今天，这是不应该的。

　　同时，通过本案也应当看到，如报道中所述弃奖的发生绝不是这一例，只是本案的报道将体彩中心推到了前台，彩票的发行中不仅仅存在这一个条款的缺憾，需要法律来制约的也不仅只是彩票的发行机构，对于中间环节以及彩民也都亟须有明确的规范调整。在此，笔者与大家一起共同期待彩票立法的早日出台。（苏亚江——检察官）

“超期兑奖视同放弃”，一方说了不算

　　体彩中心在彩票上标注２８天兑奖期并注明超期视为弃奖的做法，实际上涉及到一些重要的法理问题。

　　一是对于“指定权利期间”的效力认定。在法律上有一种“除斥期间”制度，是指法律规定的某种民事权利的存续期间，权利人在此期间内不行使权利，则期间届满时该权利消灭。除斥期间一般属于不变期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。其内容主要涉及追认权、撤销权、解除权等。除斥期间通常属于法定事项，但在实践中，民事主体也常常自行约定或指定某种类似除斥期间的权利行使期限，对其约束效力的认定，通常会尊重双方自愿选择，但不能违背基本的公允合理标准。比如，债务人要求债权人必须赶在一天时间之内前来领取欠款，否则视为放弃债权，这显然就属于严重违背公平和实际的“霸王条款”，是得不到法律支持的。

　　二是对于“不作为默示承诺”的效力认定。当事人做出意思表示可以采取明示或默示两种方式，由此也可分为明示的承诺和默示的承诺。虽未作明确表示，但从其行为（作为或不作为）可推知行为人有承诺表示的，则可视为默认。确认默示承诺成立需满足相应的法律条件。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”通常地，对于积极作为的默示效果比较容易认定，而“不作为的默示视为肯定意思表示”的，至少需要符合下列两种情况之一：要么是法律有规定，要么是当事人有约定。前者如民法通则第六十六条规定：本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意；合同法第一百七十一条规定：试用买卖合同中，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。而后者的判定则需结合实际情况，假如双方并未通过合同或协议明确约定相关权利期间，只是由单方给出某种约束条件，而另一方并未明确表示是否认可，在这种情况下则容易产生争议，默示承诺的效力可能处于不确定状态。此外，确认默示承诺成立也须符合合理的时效要求，不能为债权人或债务人设置过于严苛而难以履行或者容易让人误解或忽视的期间约束。

　　那么，有关彩票兑奖期限以及超期兑奖后果的设置，是否符合法律规定或当事人约定，具备民法上“除斥期间”或“默示承诺”的必要构成条件呢？笔者认为，目前体彩中心的兑奖规则是存在明显缺陷的：一是缺乏明确的法律依据。目前我国在规范彩票活动方面尚无统一、完备的法律，体彩中心自行做出某种强制约束，难免显得法律“中气”不足，其设计的某些游戏规则也难以经得起法律的推敲或公众的质疑。二是缺乏彩民的明确承诺。虽然根据某种常理推测，体彩中心的有关标注内容一般都能被绝大多数彩民自愿接受，但毕竟缺乏明确的承诺或认可，这便容易与法律关于默示承诺需有“双方约定”的规定产生某些脱节或偏差。三是缺乏对彩民权益的切实体恤和维护。体彩中心出于自身利益或管理便捷需要，在对相对方权利的考量方面往往难以做到平等对待。比如，除兑奖期限过短外，彩票兑奖还有其他一些模糊而欠当的限定，如“污损、破裂均视为无效彩票，不予办理兑奖手续”——若不是严重到无法辨认程度的一般性污损或破裂，是否也要将其统统归入“废票”呢？这恐怕也不太合理。这些问题也许都需要彩票发售中心在今后工作中切实改进或纠正，但若换个角度来讲，这是否也意味着彩票中心在相关活动的开展过程中还是存在某些考虑不周之处，或者说存在一定的服务瑕疵及过错呢？而这些看似不经意的问题却有可能导致彩民的重大损失。那么，基于过错责任归责原则和公平原则，彩票中心是否也应当对此承担一定的民事责任呢？（墨 帅——律师）